Artículo enciclopédico: caracteres del derecho

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caracteres del derecho



caracteres del derecho
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Actualizado: 24/11/2016
  1. Los autores atribuyen al Derecho una serie de notas que diferencian la norma jurídica de las restantes normas sociales y morales que, junto con aquél, rigen la vida de los individuos. Bonnecase, autor francés, señala como propiedades del Derecho las siguientes:
    1) la regla de Derecho supone siempre un sujeto de derecho;
    2) la regla de Derecho rige las relaciones de las personas entre sí, las relaciones entre individuos, entre individuos y grupos y entre grupos;
    3) la regla de Derecho es un precepto de conducta exterior;
    4) la regla de Derecho es susceptible de ejecutarse bajo la presión de una coerción exterior, proveniente de una autoridad constituida;
    5) la regla de Derecho asegura la realización de la armonía social por medio de la conciliación del respeto y de la protección de la personalidad de los individuos con la salvaguardia y las exigencias positivas de los intereses de la colectividad considerada en sus diversas agrupaciones;
    6) la regla de Derecho se aplica concretamente frente a los individuos y a los grupos sobre la base de actos jurídicos y hechos jurídicos.

    En España el profesor Castán distingue entre caracteres externos y caracteres internos. Entre los caracteres externos cita la bilateralidad o alteridad y la imperatividad. El primero significa que el Derecho se refiere siempre a la conducta de un sujeto considerado en relación con otro sujeto; tiende a entrelazar diversas personas y a delimitar el comportamiento de las mismas entre sí. La nota de imperatividad, obligatoriedad o exigibilidad del Derecho es generalmente reconocida y significa que toda norma jurídica contiene un mandato, positivo o negativo, que impone a los sometidos a ella una determinada conducta bajo una sanción más o menos perfecta. A esta nota se suele unir la de ser autárquico, es decir, que rige independientemente de la voluntad de los sometidos a sus normas sin depender de aceptación o reconocimiento. A estas notas suele agregarse por algunos autores la de coercibilidad o coactividad, es decir, la propiedad de las normas jurídicas de poder ser exigidas por medio de la coacción externa o física, punto que después trataremos. Como propiedades internas, el citado profesor indica el carácter racional y moral y su justicidad, es decir, la norma jurídica precisa ser conforme con la idea de justicia o, cuando menos, orientarse o tender a lo justo. Para que el estatuto positivo de la vida colectiva sea legítimo no basta que un orden cualquiera sea por él establecido; hace falta, además, que este orden sea puesto al servicio de la idea de Justicia, valor supremo que constituye la finalidad y razón de ser del Derecho.

    Con referencia específica a la norma positiva, el profesor De Castro señala como caracteres distintivos:

    a) auctoritas o dignidad externa, consideración reglamentadora en que, por su origen, es tenida por los órganos jurídicos de la comunidad; poder jurídico, o competencia, del que dicta la regla, dándole legalidad y ungiéndola con su poder social; b) ratio o valor intrínseco de la regla, por su contenido moral, político o técnico; determinado jurídicamente por su finalidad, bien común, y legitimidad o conexión con el Derecho natural; c) effectus o realidad social, que alcanza por la actuación en general del cuerpo social y de los órganos de la comunidad; la validez conseguida en la realidad social. Todos estos caracteres —dice el mencionado autor— han de combinarse para que exista una norma positiva, pero en los distintos tipos de normas algunos de ellos pueden aparecer en primer término; así, en la ley se ve, ante todo, la auctoritas del legislador; en los principios generales del Derecho, la ratio intrínseca que ha determinado su fuerza; en la costumbre, el effectus del actuar regular de la comunidad o cuerpo social.

    Si la coacción es un requisito esencial de las normas jurídicas, ha sido objeto de vivas discusiones en la doctrina jurídica, particularmente desde el siglo xviii. Concretamente fue Kant el primero que introdujo la nota de coacción como inherente al Derecho, nota que diferenciaba, muy acusadamente, las normas jurídicas de las morales por faltar en éstas. Jurista como Ihering no dudaba en afirmar que el Estado y el Derecho descansaban sobre la coacción, a la que consideraba como la realización de un fin mediante la sumisión de una voluntad extraña. Esta sumisión podía lograrse de dos modos: mecánicamente, cuando la voluntad opuesta es dominada por otra más poderosa materialmente, o psicológicamente, cuando el acto es realizado por el que la sufre. La exigencia tomó carta de naturaleza en las doctrinas, si bien no faltaron adversarios y se opusieron no escasos argumentos. Como ejemplo de estos últimos recoge Castán dos observaciones: la primera, que normalmente no interviene la coacción en el desenvolvimiento del Derecho, ya que las normas son cumplidas espontáneamente, y segunda, que hay multitud de normas jurídicas que no son susceptibles de coacción externa, como sucede con las propias del Derecho de familia, que impone a los cónyuges deberes de asistencia, cohabitación y fidelidad, y como ocurre con todo el conjunto de normas comprendidas en el Derecho internacional. La cuestión es difícil de resolver y ello es debido —dice De Castro— a que, consciente o inconscientemente, se han mezclado dos errores: identificar sanción y coacción y no distinguir entre Derecho en general y Derecho positivo. Ya los clásicos españoles del siglo xvi, siguiendo a Santo Tomás, distinguían en la ley dos elementos: la vis directiva y la vis coactiva. Por la primera, la ley es ejemplo de conducta; por la segunda, obliga a su cumplimiento; en el Derecho positivo, la primera obliga en conciencia y la segunda impone y obliga a pena. La cuestión toma un giro distinto cuando se atribuye la nota de coacción al Derecho, con lo que es separado de la moral y sirve ello de base para negar la existencia del Derecho natural, por carecer de ese elemento de fuerza. El Derecho en general no precisa de la coacción como característica esencial. Para evidenciarlo son válidos todos los argumentos empleados para demostrar la existencia del Derecho natural; precisamente éste, por carecer y no necesitar de la coacción y no tener otra sanción que la de crear una obligación y una exigibilidad jurídica, tiene una posición de superioridad de rango y de mayor extensión que el Derecho positivo. En el Derecho natural, de los dos elementos de la norma, la vis directiva tiene mayor y superior significado; como dice el P. Suárez, la obligación que proviene de la vis directiva de la ley no es grave precisamente porque lleve aparejada la coacción, pues ésta es posterior, y más bien una coacción grave supone una obligación grave, porque nace principalmente de la materia y fin. Ahora bien, el Derecho positivo necesita contar con la sanción coactiva, esto es, con la fuerza de la organización estatal, de la que recibe validez, pues las normas jurídicas están llamadas a organizar la vida social y la falta de una posibilidad de reaccionar ante la desobediencia o violación de ellas por parte del Estado produciría la pérdida de su significado positivo. Por otra parte hay que tener presente que la coacción no siempre reviste las mismas formas; la coacción física plena y directa, la manu militari, es sólo una de las posibilidades; hay preceptos que por la naturaleza misma de las cosas, por la relación que regulan o por otras razones éticas o políticas no son susceptibles de ella; la descalificación, la censura, privación de efectos, etc., son otros tantos modos con los que el Derecho positivo trata de asegurarse su observancia. Puede afirmarse, en resumen, que la coacción no es requisito esencial del Derecho, pero que, tratándose del Derecho positivo, aparece siempre unido al mismo y prueba histórica de ello es que en todas las sociedades y grupos jurídicamente organizados han existido siempre órganos de coacción, entendida ésta en ese sentido amplio de posibilidad eventual de sometimiento efectivo al mandato de la norma positiva.

    La noción del Derecho y los sistemas filosófico-jurídicos. El problema de la naturaleza y noción del Derecho ha ocupado, como anteriormente indicamos, la predominante atención de las escuelas filosófico-jurídicas a tal extremo que la enumeración de sus concepciones sería inacabable, por lo que los autores tratan de dar una visión sintética acudiendo a clasificaciones que procuren comprender todos los matices.


    En España, el profesor Castán ha expuesto una clasificación que consideramos la más comprensiva y que transcribimos seguidamente:


    - I. Sistemas de bases teológica y ética.

    1. Iusnaturalismo de tipo teológico o metafísico (Escuelas tradicionales).

    2. Teologismo protestante. (Stahl).

    3. Racionalismo o idealismo de tipojuridicomoral.

    4. Neoescolasticismo moderno.


    - II. Sistemas de base lógica y gnoseológica.

    1. Racionalismo objetivo. Iusnaturalismo.

    A) Racionalismo fundado sobre las propiedades sensibles del ser humano. Iusnaturalismo de tipo empírico.

    a) Concepción del Derecho fundado en la naturaleza sociable del hombre (Grocio).

    b) Concepción del Derecho fundada en la naturaleza egoísta del hombre (Hobbes).

    B) Racionalismo subjetivo puro. Iusnaturalismo de tipo racional.

    a) Individualismo y liberalismo políticos. Concepción del orden jurídico sobre base del principio de la libertad inalienable (Rousseau).

    b) Subjetivismo jurídico. Subjetivismo de la libertad. Concepción del Derecho como forma racional que tiene por objeto la libertad (Kant).

    2. Idealismo neocrítico. Escuelas de orientación neokantiana.

    A) Apriorismo lógico. Dirección criticoformalista (Stammler).

    B) Dirección formalista atenuada. Sistema idealista y iusnaturalista de inspiración compleja (Del Vecchio).

    C) Logicismo jurídico puro. Normativismo. Metodologismo. Escuela Vienesa.

    3. Reacción contra el puro formalismo logicista.

    A) Logicismo axiológico. Filosofía cultural del Derecho.

    B) Normativismo estimativo. Teoría geológica de Cossío.

    4. Concepciones idealistas de tipo objetivo.

    A) Dirección panteísta. Concepción del Derecho como un grado del proceso de lo absoluto (Hegel).

    B) Escuela ecléctica o armónica de Krause. Concepción del Derecho basada en la idea de condicionalidad.

    C) Dirección neohegeliana historicista. Concepción del Derecho como fenómeno de cultura (Kohler).

    D) Direcciones últimas neohegelianas. Direcciones de sentido antinormativista y antisubjetivo que centran el Derecho en la idea de comunidad.

    5. Idealismo realista.

    A) Dirección del idealrealismo francés. Concepción institucional del Derecho (Hauriou, Renard).

    B) Idealrealismo sincretista de Gurvitch.

    6. Pretensiones de superación del realismo y el idealismo. Direcciones fenomenológica y existencialista.

    A) Filosofía de las esencias o positivismo lógico. Fenomenología.

    B) Filosofía existencial. Existencialismo de Heidegger y raciovitalismo de Ortega y Gasset.


    - III. Sistemas subjetivos psicológico-jurídicos.

    1. Psicologismo.

    2. Irracionalismo.


    - IV. Sistemas experimentales o positivistas.

    1. Positivismo jurídico.

    A) Direcciones de tipo formalista. Empirismo. Legalismo.

    a) Consideración general del Derecho como forma lógica suministrada por la experiencia (generalización empírica). Escuelas de la teoría general del Derecho y de la Jurisprudencia universal o Derecho comparado.

    b) Concepciones del Derecho como conjunto de normas.

    c) Concepciones del Derecho centradas en la nota de coercibilidad.

    d) Concepciones que se basan en la idea de delimitación.

    B) Direcciones de tipo social.

    a) Concepción del Derecho como producto de la conciencia de cada pueblo. Escuela Histórica.

    b) Concepciones que miran al oficio o función social del Derecho. Escuela teleologicojurídica (Ihering, Vander Eycken).

    c) Concepciones basadas en el elemento psicológico del reconocimiento de la norma.

    2. Positivismo sociológico.

    A) Concepción del Derecho como producto de la evolución social. Evolucionismo.

    B) Concepción del Derecho basada en el principio de solidaridad social. Positivismo solidarista (Duguit).

    C) Concepción del Derecho como un producto espontáneo de. los grupos sociales. Espontaneísmo juridicosocial. Escuelas del Derecho libre y del Derecho social.

    3. Materialismo económico. Marxismo.

    A) Consideración general. Teoría económica de la historia.

    B) Teoría marxista del Derecho. Concepción de éste como un tejido de relaciones reales, de base económica.

    4. Utilitarismo y Pragmatismo.

    A) Utilitarismo social (Bentham).

    B) Pragmatismo.


    Véase Actos jurídicos; Costumbre; Derecho, Fuentes del; Hechos jurídicos; Jurisprudencia; Ley.

    Para más información ver: derecho.

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p. = participio
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