divisiones del derecho

1. Al tratar del Derecho objetivo consideramos de interés para su mejor comprensión tratar de las más caracterizadas divisiones del mismo. Anteriormente expusimos la de Derecho objetivo y subjetivo, a la que consideramos como una dualidad de modos de expresión; ahora corresponde indicar la distinción entre Derecho natural y positivo y la de Derecho público y Derecho privado.
   
   
   a) Derecho natural y Derecho positivo.
   
   
   Se entiende, dice Castán, por Derecho natural el conjunto de los principios universales del Derecho, concebidos por la razón y fundados en la naturaleza del hombre. Por Derecho positivo el conjunto de normas que, en un momento dado, establece e impone a sus miembros una determinada organización soberana. Una gran parte de la doctrina jurídica del último siglo y medio ha mantenido el Derecho positivo como única y verdadera encamación del Derecho; no es Derecho sino aquello que como tal se define en un momento por el Poder legislativo; este
   
   Derecho tiene unos caracteres históricos y nacionales. Procede de una sociedad independiente o perfecta y jurídicamente organizada y responde a las necesidades y condiciones peculiares del pueblo o grupo que lo establece en el momento histórico concreto. Frente a él, el Derecho natural se caracteriza de modo sintético por sus notas de racionalidad y universalidad; al estar conforme con las exigencias de la naturaleza y la razón humana, constituye normas de todo tiempo y de todos los países. Las posturas de positivistas y ius-naturalistas han adoptado términos a veces extremos, particularmente los primeros que, al exaltar solamente lo legislado, lo puesto por el Estado como único Derecho, han olvidado el problema de su justificación. Si se considera el Derecho como mero conjunto de reglas de conducta impuestas y el Estado tan sólo organización, dice De Castro, no habría posibilidad de distinguirlos de los mandatos de la fuerza y de la asociación de bandidos. El Derecho necesita algo que legitime su organización, sus mandatos y sus sanciones. La necesidad social de justificar el Derecho positivo es indudable; las obligaciones impuestas por la ley, que culminan en la de matar a otros hombres y sacrificar la propia vida, hacen necesario buscarles un apoyo en valores superiores al de la vida individual. Todos los partidos y todas las escuelas han tratado, de modo más o menos claro, de justificar su organización preferida, señalando su para qué, defendiendo su fin último. El Derecho positivo necesita, pues, una justificación. Debe evitarse la confusión que se ha procurado crear entre legitimidad y legalidad, pues, mientras ésta se reduce a comprobar la conformidad formal de una regla con otras normas positivas anteriores de superior jerarquía, aquélla se refiere a la justificación esencial de su contenido. La legitimidad de las normas positivas humanas viene determinada por la conformidad o proximidad de ellas a la tabla de los valores inmutables; el Derecho positivo que mide nuestras acciones en sociedad es medido a su vez por la Ley eterna y es ella la que justifica la ley humana y nos dirá si ella es o no legítima.
   
   El problema de la relación entre Derecho positivo y Derecho natural es de la mayor importancia. Los positivistas negadores del Derecho natural han querido ver en éste una pura entelequia, una especie de Derecho ideal e inasequible y, siempre, un obstáculo al propio desarrollo del Derecho positivo, por estimar que el Derecho natural, en el mejor de los casos, sería una teoría de principios apergaminados, inactuales, carentes de virtualidad operante. La doctrina del Derecho natural no ha pretendido jamás negar ni sustituir el Derecho positivo; por el contrario, se ha cuidado de resaltar la necesidad y la importancia de éste. Lo que se ha destacado y lo que cada día se impone con mayor extensión e intensidad en la doctrina jurídica es que el Derecho positivo debe estar enraizado en el Derecho natural.
   
   Este Derecho natural es eterno, igual e inmutable en sus primeros principios, pero puede variar en dos aspectos: 1) añadiéndole algo, ya sea por ley divina o por las leyes humanas; 2) sustrayéndole algo, cuando se dan circunstancias que impidan su cumplimiento, en algún respecto secundario y particular. El Derecho positivo tiene su fuerza derivada del Derecho natural sea por modo de conclusión o por modo de determinación; en el primer caso la ley positiva es el desarrollo y, a veces, casi la reproducción de la natural; en el segundo dicta preceptos completamente nuevos, eligiendo entre las innumerables posibilidades que quedan a su alcance. Véase Derecho natural.
   
   La distinción indicada de Derecho natural y positivo no implica en realidad tal distinción; no es una contraposición de dos términos antagónicos, sino una relación de dependencia dado el diverso origen de las normas de ambos, explicable por la unidad de fin que ambos deben perseguir. Si el Derecho natural acentúa las esencias de la naturaleza racional de hombre, el Derecho positivo acentúa las exigencias de la vida social y del orden que en la misma debe existir; si el primero hace
   
   resaltar su legitimidad, por su cercanía a la ley eterna el segundo hace más patente su validez; pero no se trata de notas contrapuestas. Un Derecho integrado por normas absurdas, drásticamente impuestas, tendría validez, pero nunca legitimidad, ni como tal Derecho sería por nadie considerado; un Derecho integrado por normas que careciesen de un poder que impusiera su observancia, por muy perfectas que fuesen, tampoco alcanzaría los fines debidos. Por ello, De Castro definía el Derecho positivo como «la reglamentación organizadora de una comunidad, legitimada por su armonía con el Derecho natural».
   
   
   b) Derecho público y Derecho privado.
   
   
   De todas las distinciones que se han hecho ninguna ha tenido tanta trascendencia, teórica y práctica, como la de Derecho público y privado. Sobre ella se ha vertido una ingente literatura y se han prodigado teorías de todos los matices. Pese a todo ello sigue considerándose como uno de los capítulos más espinosos de la ciencia jurídica y todavía, entre quienes la aceptan incondicionalmente, no existe acuerdo en cuál sea el criterio distintivo entre los dos miembros de la clasificación. Los juristas prácticos, dice De Castro, la consideran como la «suprema visión de la ciencia del Derecho y de su contenido» y hay teóricos que entienden que precede lógicamente a toda experiencia jurídica, que tiene una validez previa a toda experiencia del Derecho y, en fin, que los conceptos de Derecho público y privado son conceptos a priori. Este éxito —continúa diciendo dicho autor— ha tenido una contrapartida poco grata. La antigua unidad del Derecho parece romperse; se habla de dos sistemas autónomos de normas, radicalmente separados, y los cultivadores de la ciencia jurídica se apartan en grupos cerrados de especialistas, que pretenden crear para sus disciplinas métodos y conceptos independientes que mutuamente se ignoran. Las distintas concepciones políticas utilizan uno u otro concepto, exagerando su distinción, enfrentándolos y erigiéndolos en signos de sus aspiraciones, de modo que no es extraño que las distintas direcciones teóricas se vean teñidas de uno u otro matiz político y hasta que, siguiendo este camino desde distintos campos, se niegue razón de ser a la misma distinción: todo esto con el resultado de hacer cada vez más oscuro y difícil el decidirse por una solución entre el número, siempre creciente, de las diferentes teorías. Admitiendo la existencia de la teoría, los problemas que ella entraña son tres fundamentales: sentido de la distinción en relación con el concepto de Derecho y decisión, conforme a ello, de si existen dos sistemas jurídicos independientes, con propios y contrapuestos principios, o si hay un sistema jurídico con un solo y excluyente principio o, en fin, si es un solo sistema jurídico en el que cooperan dos distintos principios, cuya preponderancia puede diversificar la unidad del Derecho; si las distintas instituciones han de ser adscritas y, en tal caso, cómo y por qué han de serlo al Derecho público o al privado; qué valor técnico tiene la distinción y cómo puede utilizarse prácticamente cuando a ella se refieren las leyes.
   
   El número de teorías que han tratado de explicar la distinción es incalculable; en 1904 algún autor señalaba diecisiete; actualmente puede afirmarse que pasan del medio centenar. Esta floración no ha sido bastante para solucionar el problema y, aunque su virulencia ha cedido, no por ello deja de ser objeto de reiterada atención. La explicación de esta variedad teórica puede hallarse en varias razones que actúan conjuntamente. En primer término figura el carácter histórico de las ciencias del espíritu y, por tanto, del Derecho, que, al formar parte de la vida social misma, experimenta las consiguientes variaciones; así lo que en unas épocas es Derecho público en otras es privado, dificultad que se acentúa por partirse de muy diversos criterios acerca del mismo concepto del Derecho. En segundo lugar puede señalarse el carácter ideológico de la distinción apuntada, pues, en cuanto tal distinción, la determinación de la jerarquía de cada una de sus dos partes integrantes ha estado frecuentemente condicionada por motivos políticos; así la acentuación de la importancia del Derecho privado en las ideologías democrático-liberales y la eliminación de la distinción considerando todo el Derecho como público en los regímenes totalitarios. Puede señalarse, en tercer lugar, la interdependencia del orden jurídico normativo, donde todo precepto existe en función de sus conexiones con las restantes, afirmación que encierra como lógica consecuencia la dificultad de establecer tajantes diferencias entre normas públicas y privadas, lo vulnerable que todo criterio puede mostrarse ante un caso particular y la misma unidad del orden, en el caso de las teorías pluralistas mantenedoras de la distinción, que dificulta armonizar la dualidad con aquella unidad. En último extremo, las teorías se formulan en la mayoría de los casos no a la vista de la contemplación total de las dos ramas jurídicas, sino, de la contraposición de dos disciplinas particulares —así Derecho civil y Derecho administrativo— elevando sus. resultados, lógicamente parciales, a universales.
   
   Las teorías sobre la distinción han sido objeto de diversas clasificaciones por los autores. García Pelayo ofrece la siguiente: 1) Teorías dualistas, es decir, las que admiten la distinción del Derecho en público y privado. Estas, a su vez, se dividen en: I) normativistas, cuando para establecer la distinción no rebasan el puro ámbito normativo y llegan a ella mediante un análisis de la estructura, contenido, sujeto, consecuencias, de las normas. Dentro de este grupo se distinguen: a) teorías formales, cuando toman como concepto central un aspecto formal de la norma; b) teorías materiales, cuando se refieren al contenido o finalidad de las normas; c) teorías sociológicas, las que creen encontrar la clave de la distinción en los supuestos sociológicos del orden jurídico. Mientras las teorías normativistas tratan de explicarnos las diferencias, las sociológicas tratan de darnos el sentido de ella. II) Teorías monistas, es decir, las que niegan la existencia de la dualidad entre ambos Derechos.
   
   La doctrina más autorizada recalca la unidad sustancial del Derecho positivo, porque uno es el Derecho natural del que depende y deriva; ahora bien, según De Castro, el Derecho realiza sus funciones en dos direcciones fundamentales: la consecución de sus fines por la persona, lo que presupone la organización y conservación de la sociedad, y la consecución de sus fines por la comunidad, lo que supone la protección y respeto de la persona. Esta doble función se expresa en dos principios: el de personalidad y el de comunidad, ambos dirigidos al mismo fin de la realización social de la Justicia y en constante y necesaria colaboración; los dos se reflejan en cada norma, aunque uno de ellos quede en segundo término con respecto al otro. Desconocidos estos principios, las doctrinas dualistas sacrifican uno de los extremos en aras del imperio del otro; la caída en el individualismo extremo o en el totalitarismo que se da en las teorías unitarias es, en parte, el desarrollo lógico de los presupuestos unilaterales de las teorías dualistas. Por ello —manifiesta el referido profesor De Castro— hay que distinguir cuidadosamente entre la concepción de la uniformidad del Derecho de las teorías negativas y la concepción de la unidad del Derecho. Frente a las teorías dualistas se afirma la unidad del Derecho, que niega la existencia de fronteras cerradas entre el Derecho público y el privado como de principios propios y contrarios en cada uno; con igual energía, contra las teorías negativas, ha de sostenerse que el Derecho no es uniforme o unívoco, que el ordenamiento jurídico, en su totalidad y en cada una de sus normas, se manifiesta y vive con una necesaria dualidad funcional, expresada en los principios de personalidad y comunidad. La existencia en el Derecho de dos principios y la necesidad de su continua cooperación son postulados primarios de la teoría jurídica. De este modo queda salvada la gran dificultad que para la unidad del orden jurídico parece ofrecer la distinción apuntada.
   
   Históricamente la división del Derecho en público y privado aparece en Roma, aunque no faltan antecedentes griegos que evidencian la existencia, de una parte, de las leyes constitutivas de la «polis» y, de otra, las demás leyes civiles, sin que por ello se escindiese la consideración unitaria del Derecho, aunque se resaltaba del conjunto normativo las que podríamos denominar leyes de Derecho político. En Roma un texto del jurista Ulpiano, famoso en la ciencia jurídica, dice: «Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est, quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet». Este texto, que no es claro ni fue desarrollado por la jurisprudencia romana, ha servido de base a toda la doctrina posterior, que ha rebasado muy probablemente el sentido originario, sin que falten quienes opinan que dicho texto se halla interpolado y que su redacción no se ajusta a la dicción clásica. De todos modos en Roma no parece que se llegase a contraponer Derecho público y privado y, aunque algunas normas esenciales a la organización política destacasen de las restantes, no se perdía de vista la gran unidad del Derecho. Las concepciones germánicas y medievales parecen acusar caracteres muy distintos a los de la romana; singularmente mantuvieron la unidad del Derecho, que abrazaba tanto las relaciones estatales como individuales, no sin que se produjera a juicio de algunos autores, una verdadera confusión entre instituciones del Derecho público y privado. La moderna historia jurídica pone de manifiesto que el Derecho germánico y medieval, en general, conoce y aprecia la existencia de reglas diferentes para funciones públicas y privadas; la distinción entre el patrimonio particular del monarca y la Caja o Hacienda del Estado es un ejemplo de ello, que, sin embargo, no es obstáculo para que se continúe manteniendo la profunda convicción de la unidad de todo el Derecho. La Edad Moderna ha sido la que ha revalorizado la distinción durante todo el siglo xix y primera parte del xx y ha hecho de ella la clasificación más trascendental y controvertida de la teoría general del Derecho; la discusión ha afectado no sólo a los criterios sino a la misma razón de ser. La trayectoria moderna comienza en el siglo xvii con la generalización del concepto del Derecho público, que, separándose del viejo tronco del ius civile, hace objeto de estudio separado conjuntos de normas siguiendo el camino marcado por el autor francés Domat en su obra Le droit publique, aparecida en 1697. Este Derecho público pronto adquiere un acentuado matiz político, que contrasta vivamente con la relativa estabilidad del tradicional Derecho civil, matiz que, continuando a lo largo de la Historia hasta nuestros días, acusa en sus formulaciones las influencias ideológicas de cada momento histórico.
   
   Caracterizando las normas de uno y otro Derecho, el profesor Castán estima como nota esencial del público hallarse inspiradas sus normas e instituciones en principios de orden público, que son salvaguardia de la bases cardinales- de la sociedad y el Estado y donde la voluntad individual tiene intervención y eficacia muy restringidas; por el contrario, el Derecho privado está basado, por lo común, en el principio de autonomía de la voluntad individual; la voluntad de las partes, manifestadas en actos jurídicos (contratos, testamentos, etc.), es decisiva para la suerte de las relaciones jurídicas. Como consecuencia de esa característica fundamental surgen las siguientes diferencias: 1) en tesis general es admisible la renuncia de los derechos reconocidos por las leyes de Derecho privado, mientras que no lo es la de los reconocidos por el Derecho público; 2) el Derecho público no puede ser modificado por la voluntad de los particulares, al paso que puede serlo, generalmente, el Derecho privado; 3) la restauración del Derecho privado, que haya sido objeto de violación, ha de ser instada por el particular y corresponde a los Tribunales civiles; por el contrario, la defensa de los derechos de carácter público se realiza, por lo común, mediante acciones administrativas o penales; 4) los derechos privados se extinguen, salvo raras excepciones, por la prescripción extintiva, al paso que ésta no puede invocarse contra la aplicación de las normas de Derecho público.
   
   Dentro del Derecho público la doctrina suele comprender, como ramas del mismo, el Derecho Político, Administrativo, Penal y Procesal. Dentro del Derecho privado se incluye típicamente el Derecho civil y Mercantil. Es problemática, en gran parte, la adscripción a uno u otro Derecho de las ramas jurídicas denominadas Derecho Agrario, Económico, Social o del trabajo, Hipotecario, Sindical y otras surgidas modernamente, en su mayoría formadas a expensas de instituciones públicas y privadas y cuya individualidad es discutible.
   
   Para más información ver: derecho.

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