Significado de «costumbre (como fuente de derecho)»

En Derecho, una de las fuentes creadoras de las normas jurídicas. Tiene diversas acepciones; sociológicamente es análoga al uso, o sea, a la repetición de actos por parte de la comunidad social.

De todos modos, en su acepción jurídica, que es la que importa destacar, significa aquella norma creada y observada por los individuos en sociedad. Frente a las normas creadas reflexivamente por el legislador a través, esencialmente, de la ley, aparece la costumbre como creadora de normas espontáneamente.

Tan importante es este contraste que frecuentemente la doctrina jurídica reduce todas las fuentes del Derecho a la costumbre y la ley. Un problema que se trata con íntima relación al anterior, es el de determinar la superioridad de una u otra de dichas fuentes, cuestión que ha seguido una variada evolución histórica.

Por encima de la diversidad de fórmulas con que se ha pretendido definir la costumbre, diversidad proveniente de los puntos de vista adoptados en su investigación, puede concebirse, según Castán, como aquella norma jurídica por la que, sin los trámites y formalidades de la ley, se manifiesta en una colectividad determinada la voluntad jurídica general a través de los hechos de la propia vida jurídica y principalmente de los usos uniformes y verdaderos. Para Castro es la «norma creada e impuesta por el uso social».

Historia de la Costumbre como fuente del Derecho

Históricamente, en Derecho romano, la costumbre en los tiempos primitivos hubo de tener gran importancia, como ocurre en todos los pueblos antes de lograr una organización política definida y con órganos específicamente creadores de normas jurídicas. Las XII Tablas, según los juristas, no son más que una recopilación de normas consuetudinarias preexistentes cuyo origen estaría enraizado en usos anteriores.

Sin embargo, parece que el Derecho romano mantuvo la primacía del Derecho escrito y legal sobre el consuetudinario, aunque no faltan testimonios en pro del valor de la costumbre. Así Juliano, en la época de Augusto, admite la posibilidad de que la costumbre pueda derogar la ley y en un conocido texto del Digesto considera que la ley y la costumbre deben tener el mismo valor, pues, si una procede del pueblo a través de su voluntad expresada en el sufragio, la costumbre no es más que esa misma voluntad tácitamente expresada al observar el uso correspondiente.

En los pueblos germánicos la costumbre alcanzó un interés muy superior al conocido en Roma; su organización, anterior a la invasión y asentamiento en el Occidente europeo, y su carácter nómada hicieron que las costumbres fuesen la principal y casi única fuente del Derecho; una vez constituidos los reinos germánicos, sus monarcas acusaron la influencia romana y la costumbre fue cediendo en importancia ante la ley.

La recepción del Derecho romano es favorecida por los reyes, que ven en ello un elemento de dominación, y gradualmente va imponiéndose a la costumbre, dejando a ésta reducida a una fuente secundaria y supletoria de la ley.

En la España medieval, iniciada la Reconquista, la costumbre es fuente del Derecho que rige con un predominio casi absoluto sobre la norma escrita, hecho explicable por la situación de incipiente organización política existente en aquellos momentos. Fueros y cartas pueblas recogen en gran parte costumbres preexistentes y la legislación real lucha por imponerse contra aquella variedad de normas celosamente guardadas por los pobladores y diversas en sí mismas según las regiones y lugares.

La promulgación del «Fuero Real» y de «Las Siete Partidas» es un paso en la voluntad de los reyes de ordenar la vida jurídica poniendo coto a la variedad de normas, por lo que se acogen a los principios romanistas, los cuales, aunque no obtienen de momento el éxito deseado, señalan el camino a seguir para el futuro dando predominio a la ley.

Las Partidas contenían la definición de la costumbre como «derecho o fuero que non es escrito, del cual han usado los homes luengo tiempo, ayudándose de él en las cosas é en las razones sobre que lo usaron», y la distingue del uso, al que considera como «cosa que nace de aquellas cosas que el home dice o face e que sigue continuadamente por gran tiempo e sin embargo ninguno».

Los glosadores, siguiendo la orientación del Derecho romano de la época bizantina, mantienen la superioridad de la ley, aunque no dejen de reconocer el valor de la costumbre, negando, sin embargo a ésta, la posibilidad de derogar las leyes imperiales.

Esta orientación de los «legistas» es seguida también por los canonistas, que defienden la supremacía del Derecho natural, las disposiciones de los Concilios generales y las leyes canónicas en general.

Sin embargo, a partir del siglo xiii, parece adquirir importancia la costumbre al admitirse que por ella se pueda constituir un derecho o una facultad no prevista en el Derecho común, para lo que se exigía que la costumbre hubiese prescrito, y por ello queda asimilada a la prescripción (el plazo exigido suele ser de cuarenta años), pero se agrega el requisito de la «racionalidad» para la validez de la costumbre.

Los posglosadores, siguiendo a Accursio, apoyan la validez de la costumbre como fuente del Derecho, con lo que tratan de justificar la vigencia de las normas que rigen en las ciudades frente al Derecho imperial.

Toda la Edad Media es un forcejeo entre ambas fuentes, ley y costumbre, que termina con la abierta superioridad de la ley, y, aunque se ha seguido prestando atención al problema de la costumbre, una multiplicidad de teorías sobre la misma ha oscurecido, más que aclarado, sus términos.

Este predominio de la ley, del Derecho escrito, fue absoluto en los siglos xviii y xix, especialmente en este último, en que la codificación se oponía a la posibilidad de creación jurídica por cauces extraños a la legislación, con la única excepción de los países de common law (Inglaterra y Estados Unidos), donde la costumbre, al ser recogida en las sentencias de los tribunales, continúa teniendo extraordinario valor

Sin embargo, se advierte en muchas materias una acusada tendencia al Derecho legislado y no faltan partidarios de codificaciones al modo continental.

El Derecho español ha plasmado en el artículo 6 del Código civil de 1899 su criterio respecto a la costumbre al determinar que, en defecto de ley exactamente aplicable al punto controvertido, el juez deberá acudir a la «costumbre del lugar». De este modo le da el rango de fuente supletoria de la ley, criterio que con algunas variantes se ha recogido en otros cuerpos legales.

El Código italiano de 1865 no reconocía validez general a la costumbre y sólo podía acudirse a ella en los casos en que la ley lo determinaba. Los códigos civiles americanos, en su casi totalidad, no admiten la costumbre ni como fuente supletoria en defecto de ley y mucho menos como posible derogadora del Derecho legislado. Esta prohibición de que la costumbre prevalezca contra la ley también es recogida por el Código español.

En los tiempos modernos se ha registrado una notable reacción en favor del Derecho consuetudinario y ello por diversas razones aducidas por los juristas: el mismo carácter de la ley deja sin llenar espacios de la vida social cuya regulación se halla establecida por la costumbre, por lo que ésta puede constituir el medio de colmar esos vacíos legales; la observancia de determinadas conductas, de forma unánime, ante la propia ley puede proporcionar un elemento interpretativo de gran estabilidad frente al que puede resultar de la pura técnica interpretativa de aquélla; se aduce también el argumento de que la costumbre, con su nacimiento espontáneo, recoge y se amolda a la idiosincrasia de los núcleos sociales en que se desarrolla.

En Alemania, el Código civil ha pasado en silencio toda referencia a la costumbre de alcance general y la doctrina más calificada llega a la admisión de la «costumbre contra ley» en aquellos casos en que se trate de Derecho consuetudinario general frente a una norma del Reich, pero no es así en los casos de costumbre particular frente a la ley general.

En Suiza, por razones perfectamente adecuadas a su constitución política, el Código civil de 1907 admitió la costumbre como fuente supletoria en caso de silencio de la ley, criterio seguido por Turquía y China.

Rusia ha mostrado aversión a admitir la costumbre como fuente supletoria, cosa explicable dado el carácter totalitario que tuvo el Estado soviético, pues éste no podía admitir una coexistencia de normas que implicaría el cese del monopolio legal.

Las doctrinas sobre la costumbre, como ya indicamos, son muy numerosas y de difícil clasificación; una de estas clasificaciones atiende, de un lado, al fundamento y naturaleza de la costumbre y del otro a la esencia del Derecho consuetudinario.

Destacan entre las teorías sobre la costumbre la de la Escuela Histórica alemana, la cual entiende que aquélla es la manifestación directa del espíritu del pueblo y la fuente originaria del Derecho, donde el mismo pueblo se reconoce.

De todos modos, entre los seguidores de esta doctrina existen múltiples matices. También merecen citarse las direcciones sociológicas y psicológicas que consideran el uso como fuente primaria del Derecho en cuanto es manifestación inmediata de la voluntad popular. Otras doctrinas han mantenido la validez de la costumbre y admiten que ambas tienen el mismo origen, el pueblo, que en un caso por el sufragio aprueba la ley y en otros tácitamente, por sus propios hechos y actos, declara su voluntad; entonces nos hallamos ante la costumbre.

Otras doctrinas han supeditado la posibilidad de existencia y validez de la costumbre a que sea aprobada por el legislador.

En cuanto a los requisitos de la costumbre, no suelen ser expresados ni aun por los códigos que la admiten. En España la legislación de Las Partidas establecía los siguientes requisitos para que el uso fuese considerado como costumbre y, por tanto, norma jurídica: debía ser razonable, no ir contra la ley de Dios ni contra el Derecho natural o el bien común; debía ser público y no realizado de modo furtivo o clandestino; requería el consentimiento del legislador; exigía que se observase en un plazo de 10 o 20 años en el lugar o en gran parte de él y que en ese tiempo se hubiesen dado dos sentencias conformes con dicho uso (Partida I, Título II, leyes 2 y 5).

Los mismos requisitos, esencialmente, eran exigidos por el Derecho canónico. Las tendencias historicistas alemanas no exigían el uso como base de la costumbre; sería en todo caso un elemento revelador, pero lo decisivo era la convicción común.

Modernamente se ha pretendido ensanchar el ámbito de la costumbre y se consideran como tales cualesquiera reglas nacidas sin la intervención del legislador cuando son acogidas por la doctrina jurídica, por un fallo judicial o por la simple práctica jurídica de la comunidad social.

La doctrina más ponderada —con especial aplicación al Derecho español— considera requisitos esenciales:

1) el uso del lugar, con precisión de un ámbito de vigencia, general o concretada a una clase o grupo; actos repetidos, aunque no se exige número determinado, y un tiempo adecuado, también sin que sea necesario el plazo de 10 o 20 años como Las Partidas exigían;


2) concordancia con los principios generales, requisito que está implícito en la racionalidad que exige el Derecho canónico y que Las Partidas reproducían al exigir que no fuese contra el Derecho natural; modernamente puede concretarse tal concordancia en la necesidad de que la costumbre no atente contra las normas fundamentales del Estado;


3) aprobación del Poder soberano, exigencia que implica el consentimiento expreso o tácito de los órganos del Estado para su admisión. Considera el autor de esta doctrina (Castro) que hay que excluir la opinio iuris seu necessitatis, antiguamente exigida, por considerar que era lo que diferenciaba la costumbre del mero uso social.


Las clases de costumbre pueden estudiarse según los criterios a los que se atienda para su división. Por el ámbito de aplicación hay costumbres «generales o comunes» y «particulares o especiales». Por su relación con la ley se clasifican en secumdum legem (según la ley), praeter legem (fuera de la ley) y contra legem (contra ley); así se plantean los problemas más interesantes, ya apuntados, en la costumbre contra ley.

Generalmente, los códigos que admiten la costumbre rechazan abiertamente la posibilidad de la validez de la costumbre contra ley y se discute si la que es según ley debería ser admitida como una forma interpretativa de la propia ley cuyos principios la inspiran.


En España la costumbre tiene excepcional importancia en los Derechos forales de las regiones que aún los conservan (Navarra, Cataluña, Aragón y Vizcaya) y se señala como dato interesante que en Navarra es admitida expresamente la costumbre contra ley además de las otras dos formas. Puede decirse que esos derechos están formados, en gran parte, por normas jurídicas que inicialmente fueron costumbres que alcanzaron después expreso reconocimiento legislativo.

Además de en el Derecho civil, la costumbre reviste gran interés en el Derecho mercantil, donde los usos del tráfico completan en muchas ocasiones el contenido de las normas legales, usos que tienen a veces una vigencia internacional (así en Derecho marítimo). En el Derecho público, político y administrativo, la costumbre tiene ámbito más limitado que en el privado.